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汽车分销模式及纵向协议概述

作者:Tiejun 来源:未知 发布时间:2018-05-25 10:19

1. 汽车分销模式

    分销(Distribution)泛指某种商品或服务由生产者向消费者转移的过程。在这一过程中,生产者可能单独或综合采取纵向一体化(Vertical Integration)、商业代理(Commercial Agency)和与独立分销商(Distributor)签订纵向协议(Vertical Agreement)等三种主要分销模式实现商品或服务的销售。其中,纵向一体化是指生产者建立自有销售网络或收购分销商,通过邮售、直营店、网络销售等方式直接面向消费者销售;商业代理是指生产者在规定的地区和时限内,将指定商品或服务交由分销商代销,分销商以生产者的名义进行谈判和达成合同,不承担任何实质性风险,不发生涉及任何财产权的转移,且不直接分享生产者的利润或承担生产者的损失;与独立分销商签订纵向协议则是指处于生产和供应链上不同环节的经营者签订有关购买、销售或转售商品或服务的协议,主要包括生产者与分销商(包括批发商和零售商)之间的分销协议,也包括原料供应商和生产者之间的供应协议。协议内容不仅包括关于商品或服务的购买、销售或转售数量、价格等规定,通常还包括买方对卖方的限制,或卖方对买方的限制,或双方当事人对交易对手的限制。
    生产者选择分销模式是权衡交易成本和效率的结果,往往需要综合考虑其规模和资源、商品或服务性质、市场特征、税收和法律制度,特别是竞争法制度等一系列因素。例如,美国电动汽车生产企业特斯拉(Tesla)一直坚持采取建立直营店的纵向一体化分销模式,为此不惜与美国国家及各州汽车经销商协会直接对抗,遭到后者在伊利诺伊州、俄勒冈州、马萨诸塞州和纽约州等地法院和议会的狙击(美国有48 个州汽车分销采取特许经营制度,禁止或者限制汽车生产企业拥有自己的直营店),原因是电动汽车市场规模较小,且相当一部分消费者对于电动汽车的安全性能等还存在着误解和困惑,为了改变人们对于电动汽车的传统认知,以及为消费者提供体验新产品的场所和机会,解除他们对于电动汽车的顾虑,促进销售,特斯拉不得不这样做(以盈利为目的的传统汽车经销商根本不会考虑教育用户的投入)。又例如,由于采用纵向一体化或商业代理分销模式的生产者实施的行为通常被视为“单一经济体”(Single Economic Entity)的单边行为,在生产者不具有市场支配地位的情况下,通常不是反垄断法关注的对象,因此生产者为了规避反垄断法的合规风险,可能倾向于采用此类分销模式。在欧盟Daimler Chrysler AG v. Commission 案和Bundeskartellant v. Volkswagen AG andVAG Leasing GmbH 案中,戴姆勒-克莱斯勒公司及大众汽车公司、大众租赁公司就分别主张它们与某些经营者达成的分销协议不适用《欧共体条约》第81 条(现《欧盟运行条约》第101 条),理由是这些经营者实际扮演的是商业代理人的角色,不属于独立分销商。12但值得注意的是,通过收购下游分销商或上游供应商以实现纵向一体化,也有可能构成反垄断法所调整的纵向合并,交易双方可能由于达到相关申报标准而需要提出经营者集中申报,并相应地通过反垄断审查。例如,我国商务部就曾对汽车生产企业美国通用汽车公司收购汽车零配件生产企业美国德尔福公司的交易进行审查,并给予附条件批准。13该交易的结果是,美国通用汽车公司在采购汽车零配件过程中,能够实现纵向一体化。
    与独立分销商签订纵向协议是我国汽车分销行业主要采用的分销模式,也是本文需要研究的主要对象。此类协议在商业实践中常被称为分销协议,在我国的商业实践中则通常被称为“经销协议”、“经销合同”或“经销商合同”。
    根据独立分销商同时从事的分销业务,分销模式还可分为单一商品或服务分销与集合商品或服务分销。汽车分销包括新车分销和零配件及售后服务分销等环节,同时提供新车分销和零配件及售后服务分销的是集合商品或服务分销,而仅提供新车分销或零配件及售后服务分销其中一项的则是单一商品或服务分销。在我国,由于《汽车品牌销售管理实施办法》赋予汽车生产企业和总经销商制定汽车品牌销售和服务网络规划并向经销商授权从事汽车销售和服务活动的权力,汽车生产企业和总经销商多在经销商中强行推广4S 的集合商品或服务分销模式,即经销商需按汽车品牌销售方式,同时从事该品牌的整车销售(Sale)、零配件(Spare part)、售后服务(Service)和信息反馈(Survey)等分销业务,才能获得汽车生产企业和总经销商的授权。而在欧盟和美国,提供汽车销售的独立经销商并不必须提供零配件和维修等售后服务,因此出现了4S 模式、销售与售后服务分离模式和S 集群模式(包括同一品牌的不同S 结合以及不同品牌的同一S 结合)等不同的汽车分销模式。
2. 纵向协议
    纵向协议是指两个或更多在生产或分销链条中不同环节经营的经营者达成的,有关各方购买、销售或转售特定商品或服务的条件的协议或协同行为。16纵向协议最主要的特征在于其当事人处于生产或分销链条的不同环节,彼此间一般并无直接的竞争关系。这种当事人之间的关系通常被称为上游和下游的关系。在经济生活中,生产者往往希望其商品或服务能够在尽可能多的销售网点出售,但出于商业可行性的考虑,生产者和分销商通常会通过各类纵向协议对商品或服务的转售价格、分销商的数量和分销地域等加以限制,如维持转售价格、排他分销、选择性分销和搭售等。这些纵向协议中常见的各类限制,可以根据是否涉及价格因素,而被划分为纵向价格限制(Vertical Price Restriction)和纵向非价格限制(Vertical Non-price Restriction)两大类,后者涵盖了维持转售价格以外的所有纵向限制类型。
    通常认为,纵向协议中包含的各类纵向限制对竞争既可能产生积极的影响,也有可能产生消极的影响,因而不能对纵向协议一概予以肯定或否定。例如,生产者要借助分销商的力量推动新产品进入市场并扩大知名度,那么必须说服该分销商为树立新品牌而进行初始投资和推广投资(包括调研费、广告费和基础设施费等),有时候这类投资是非常高昂的,因此有必要通过纵向协议为分销商提供一定时限内的地域保护,以使其能够暂时收取高价而回收投资。但是,超出回收投资所需时限的地域保护,则可能使该分销商因独家销售地位而继续获得高额的垄断利润,反而伤害消费者。《欧盟委员会关于纵向限制的指南》(下称《欧委会纵向限制指南》)指出,尽管有可能产生封闭市场、削弱竞争、促进共谋、阻碍市场一体化等消极效果,但必须认识到纵向限制也可以通过促进非价格竞争和提高服务质量而产生减少“搭便车”、推动进入市场、实现规模市场、实现统一和质量标准化等积极效果。特别是,没有市场支配力量的经营者只能通过优化生产或分销过程而增加利润。而在很多情况下,纵向限制有助于这种优化。
    纵向协议对于促进或限制竞争模棱两可的特点给反垄断立法和执法带来了极大的挑战。欧盟和美国均曾对纵向协议采取简单化的纵向协议规制规则,即完全否定涉及核心限制(Hardcore Restriction)的纵向协议或完全否定涉及维持转售价格的纵向价格限制。这种区分方法使法律的确定性和企业的合理商业预期能够得以增强,但是由于市场变化和企业间纵向关系的复杂性,这样的简单化规则有时候是脱离实际的,例如,排他的地域限制可能比维持转售价格对价格造成的负面影响大,因为被确切执行的排他地域限制能够阻止分销商和消费者从其他渠道以不同的价格获取同种商品,我国进口汽车因为缺乏来自平行进口渠道的竞争而价格居高不下,就是很好的一个例子(参见3.3 排他分销部分)。21 世纪以来,欧和美国均已逐渐摒弃简单化的纵向协议规制规则,而注重对纵向协议具体的市场分析和竞争效果分析。在美国,联邦最高法院在2007 年就Leegin 案所作判决中,推翻了1911 年Dr. Miles 案所确立的限定最低转售价格本身违法的原则。
    欧盟则在《欧委会纵向限制指南》中提出,“在特殊情形下,核心限制可能是特定类型或特定性质的协议所客观需要的,并因此不违反第101 条(1)款。经营者可以在个案中依据第101 条(3)款主张效率抗辩”。
    《反垄断法》对纵向协议只明确规定了维持转售价格(固定转售价格或限定最低转售价格)一种情形,而将认定他种纵向协议的问题和权利留给了反垄断执法机构。迄今为止,虽然国家发改委和工商总局分别出台了《反价格垄断规定》和《工行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,但是在纵向协议的类型化问题上还是没有更多的进展。目前,国家发改委在茅台、五粮液限制白酒转售价格和合生元等限制奶粉转售价格案件,人民法院在北京锐邦涌和科贸有新公司诉强生(上海)医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷案件中,对限定最低转售价格这样一种纵向协议进行了查处(或认定),但在前面两个案件中,体现出行政机关是对纵向协议依据“一般禁止(《反垄断法》第十四条)加例外豁免(第十五条)”的原则予以综合判断,倾向于目的违法,而后面一个案件,人民法院系依据《反垄断法》第十三条关于“垄断协议”的定义,为纵向协议的认定加上了排除、限制竞争的效果要件。两者的冲突值得进一步探讨和思考。

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