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法律未明文设定保护要件的正当法益构成在先法益

作者:Tiejun 来源:未知 发布时间:2018-04-18 11:47

1. “他人在先使用的具有一定影响的商标”是典型在先法益
    “他人在先使用的具有一定影响的商标”是商标法第三十一条后半句的明确规定,因此其构成在先权益在理论和司法实践中均得到认可。但是因为商标尚未注册,其只能是在先法益的一种,而未上升为在先权利。将“他人在先使用的并具有一定影响的商标”作为在先权益加以保护除了体现优先保护在先权益的原则,更多的也体现了诚实信用的原则,以使绝对奉行注册原则与申请在先原则可能导致的利益失衡得到了有效的弥补。诚实信用原则是民法最为重要的原则,这项原则要求人们在市场经济条件下讲诚实、恪守信用,在追求自己的利益时不得损害他人的利益。商标法第三十一条维护诚实信用原则的立法目的可以从其立法历程窥知。根据商标法的立法资料记载,商标法第三十一条被提及是因为现实中抢注他人已在先使用的未注册商标的情况比较多,违反诚实、信用原则,损害在先使用人的权益,立法者认为应当对这种行为进行限制,故需进一步明确不能以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标,以保护商标使用人的正当权益。

2. 知名企业字号及知名商品特有的名称、包装、装潢属在先法益
    从现有商标法有关在先权益的法条内容看,可能用于调整知名企业名称,知名商品特有的名称、包装、装潢这类法益的主要是商标法第三十一条。但是从商标法第三十一条的现有规定看,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢等没有被纳入保护范围:首先,三十一条前半句明确规定为在先权利,从法律文义解释和构成要件看,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢等不属于前半句所称的在先权利;其次,三十一条后半句明确规定为“商标”,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢不是商标,自然不能被后半句所调整。但基于现实保护的需要,司法实践在具体适用时,或者将“在先权利”扩大解释以包含企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢,或者生硬地援引“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”予以调整。这种做法,既损害了法律适用的统一性和权威性,也不利于权利保护的明确性。
    商标法第三十一条后半句仅规定了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”,对于企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢等未作规定。但是,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢等也属于合法的权益,其在反不正当竞争法上受保护即是证明,经济生活现实中也存在大量将他人企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢等注册为商标的行为,对于该种行为确有规制的必要。商标法第三十一条后半句仅将未注册商标作为调整的对象,其合理性有待讨论。
    也有学者指出,对于企业字号,知名商品特有的名称,包装、装潢,反不正当竞争法已经明确予以保护,权利人完全可以通过反不正当竞争法获得救济,所以,在商标法上没有保护的必要,不需要将作为商标注册申请审查中的在先权益予以保护。
    笔者认为,对于企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢,应当将其类同于“未注册商标”,获得商标法第三十一条后半句的保护,理由主要基于以下几个方面:
    第一,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢也可以发挥区分商品或服务来源的功能,就功能上看,与未注册商标没有本质区别。企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢从本质上而言,与商标一样,是商业标志。知名的企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢也能使消费者在商品、服务及其提供者之间建立特定的联系,发挥与商标相似的功能。在此种情况下,将他人企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢申请注册为商标后进行使用,也会引起相关公众的混淆。因此,从商业标志区分商品或服务来源的本质看,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢应当与他人在先使用的并具有一定影响的商标一样获得保护。
    第二,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢在商标法上获得在先权益的保护,与反不正当竞争法的保护方式不同,法律效果不同,不仅不会产生冲突,反而很有必要。反不正当竞争法的保护主要体现的是一种民事救济方式,权利主张人可以通过向法院起诉的方式寻求司法救济;商标法在先权益的保护则更多体现的是一种行政救济的方式,权利主张入可以通过向商标局提出异议在他人提起商标注册申请时即寻求保护。两种保护方式,保护途径不同,最终的法律效果也不同。相对而言,行政救济方式能够为在先权益人维护自身权益提供更多的便利,为其节省相当的时间,精力和资源,同时,也为其多提供了一种救济方式。因此,在反不正当竞争法保护之外,将企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢作为商标法的在先权益予以保护,不仅不会与反不正当竞争法产生冲突,也不是多此一举。
    第三,从法律构成要件看,企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢作为商标注册申请审查中的在先权益保护,其法律条件与“他人已经使用并具有一定影响的商标”的保护要件类似。因此,将企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢与“他人已经使用并具有一定影响的商标”置于同一款项下保护更具合理性。所以,为了将商标法第三十一条后半句适用于企业字号,知名商品特有的名称、包装、装潢,应当对第三十一条作出相应的调整,将“商标”延伸为“商业标志”,即“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商业标志”。
3.知名的互联网域名也可构成在先法益
    互联网域名是反不正当竞争法所保护的一项合法权益,关于互联网域名是否应当纳入商标注册申请审查中的在先权益的范畴,现实中仍然存在较大的争议。域名是互联网上用户在网络中的名称和地址,具有技术性和标识性双重功能:技术功能是指引域名注册人在网络上的地址,识别功能是指域名注册人在互联网上代表自己的标志。目前,处理域名与商标权的冲突的法律规范主要是最高人民法院2001年发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释))。但是,该司法解释解决的是在后注册的域名与他人在先享有的民事权益相冲突的问题,未涉及在先注册的域名与在后申请的商标相冲突的问题。关于域名是否属于商标法上的在先权益仍需进一步探讨。要解决该问题,需要对域名的性质予以分析。
    域名不是末注册商标,因其不同于商标,如域名的原创目的是识别网络地址及电子邮件,商标的原创目的则是标识商品或服务;域名有文字、字母、数字、连接符号构成,商标则是由文字、图形、字母、数字、三维标识和颜色组合,以及上述要素的组合等构成;域名具有唯一性,先申请后即产生排他的效力,且域名不分业务种类和国家;商标则不具有唯一性,两个或两个以上完全相同的商标获得注册是可能并合法的,且商标具有明显的地域性和诸多注册条件的限制。因此,在司法实践中,域名不可能被认定为一种未注册商标。但是域名与商标在识别功能、承载声誉功能、宣传功能等方面又具有相似之处。当域名与商品或服务相联系时,域名也起到了区别市场主体、区别商品或服务来源的识别功能;由于域名具有识别功能,也就在一定程度上凝结了企业的商誉;域名也是企业的形象代表,更是气压信用、产品质量、售后服务的无声代言人,具有宣传功能。

4. 虚拟角色、作品标题等智力创作成果可构成在先法益
    有别于著作权、专利权等法定知识产权,现实经济生活中还广泛存在尚未构成法定知识产权的智力创作成果。随着社会发展和科技进步,受法律保护的人类智能物日益增多,但受制于知识产权法定性的限制,这些智能物尚无法纳入知识产权的保护范围,典型的如作品中的人物形象、影视作品中的角色、作品的标题等。作品中的人物形象和影视作品中的角色统属于虚拟角色,从理论上讲,如果虚拟角色的名称体现了充分的独创性,也可以享有著作权。但事实上,司法实践中对独创性的理解往往要求其达到一定高度,虚拟角色的名称一般都因无法满足独创性的标准而无法得到著作权保护。而不能否认的是,虚拟角色很可能因为具有一定的知名度而被附加可观的商业价值,若将虚拟人物在商业中加以利用可以获得相应的商业利益,虚拟角色的知名度越高,其相应的商业价值就更大。典型的如,将虚拟人物的形象或名称注册为商标,可以凭借已有的知名度大大减少商标的培育成本,这也是现实中虚拟人物的形象和名称被大量注册的原因。伴随着小说、漫画或影视作品的传播,往往是相应虚拟角色的商品化过程,即将作品中典型角色的形象或名称用于各种商品、服务和广告宣传上。随着虚拟角色的商品化过程,“商品化权”的概念也就应运而生。
    虚拟人物的商品化权,是指权利人可以通过对虚拟角色形象和名称的独占商业性使用而获得经济利益并禁止他人未经许可对其进行商业使用的权利。正是因为虚拟角色具备潜在的商业价值,所以很可能被注册为商标使用。商标注册可能是由角色创作者或经其同意的主体提出,也可能是其他不相关的人提出,不相关的人提出注册申请多是基于无偿利用他人作品知名度来刺激消费者购买欲望的意图,企图瓜分角色创作者享有的经济利益。
    但需注意的是,商标权的形成不必然关注某个标识是由谁创造的,且若在著作权法框架下不必然保护的权利却能在商标法框架下获得保护,可能会导致法律之间的失衡,影响知识产权法律规范的统一性。所以,不是所有的虚拟角色的形象或名称都是可以受保护的,其受保护的条件应当是其具备了商品化权。虚拟角色名称并不必然享有商品化权,两者之间还需要知名度和商品化两个要素加以衔接。角色形象或名称作为独创性的智力成果,只有通过商品化的过程,投入大量的成本、劳动和广告宣传,具备一定的知名度,才可能累积商业价值和商业机会,具备潜在的市场竞争优势,才有权形成角色形象或名称的独占性商业使用而获得商业利益,才可能从著作权法的保护过渡到商标法的保护。作品的标题也具有与虚拟角色相似的情形,也可能因知名度具备一定的潜在商业价值,因此,理应作类似理解。
 

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