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法律明文设定保护要件的法定权利构成在先权利

作者:Tiejun 来源:未知 发布时间:2018-04-18 11:45

1. 已注册商标的商标专用权属在先权利
    商标注册申请被核准之后,申请人即获得注册商标专用权。注册商标获得的商标专用权构成一类法定的在先权利已经在商标法上明确规定。商标法第二十八条和商标法第十三条第二款分别是针对普通的已注册商标和已注册驰名商标的规定。对于已注册的驰名商标而言,其是已注册商标的特殊情形,因其驰名所以能够获得跨类保护。因此,通过在先注册获得的商标专用权构成在先权利在理论和司法实践中都毋庸置疑。
2. 著作权、专利权、姓名权、肖像权等属在先权利
    就著作权、专利权、姓名权、肖像权等法定权利而言,有学者认为其不应当纳入在先权利的范畴。以著作权和外观设计等专利权为例,若关注商标法和其他知识产权法之间的关系以及商标法各个法条之间的整体关系,将知识产权法作为一个整体看待,著作权、外观设计等专利权可以分别获得著作权法和专利法的保护,因此,在后申请人的注册申请即使被核准,其在后使用商标的行为也会因为侵犯著作权和外观设计等专利权而可通过著作权法和专利法获得救济。相应的,使用商标的行为也会因为侵犯姓名权和肖像权而被民法所禁止。在这样的情况下,商标法在规定在先权益时,将专利权和著作权、姓名权、肖像权规定于在先权益的范围内,不仅从实际效果上看是完全多余的,也会萎缩著作权法、专利法和民法的功能,不适当地扩大商标法的调整范围。但仔细思考后便可发现,上述理由和担忧是不成立的。
    首先,无论是依据商标法在先权利的条款,或是依据著作权法、专利法、民法等规范来调整商标注册或使用行为,其背后的基础并没有发生根本变化,即保护在先权利。最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出:“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时,对于商标法已有特别规定的在先权利,按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定,但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的,应当根据该概括性规定给予保护。”这一司法解释也完全符合法律适用的要求,并没有根本推翻商标法关于在先权利范围的规定。无论是援引商标法还是其他法律规范进行调整,在先权利始终是对在先权利背后所包含的利益进行保护的基本范畴,因此,并不会引发萎缩专利法、著作权法和民法的功能,不适当地扩大商标法的调整范围的后果。
    其次,若援引不同的法律规范,以不同的制度设计保护在先权益,产生的法律效果是不同的。以著作权为例,如果按照著作权法来保护作品,则申请商标的行为并不侵犯著作权,只有在使用过程中才可能对著作权形成侵犯。也就是说,规定依据其他法律规范无法规制商标的注册行为,不具有禁止商标注册或在商标核准注册之后予以撤销的法律效果,因注册行为本身并非使用他人享有在先权利的规对象,而商标的实际使用行为才会构成具体侵权。但若是援引商标法上的在先权益条款,则因其注册行为本身已经违反了相应规定,不仅可以在商标注册申请阶段阻商标注册,在商标被核准注册之后也可以依据法律效果条款申请撤销商标注册。
    最后,从前文已经列举的比较法上的规定看,著作权、外观设计权等专利权、姓名权和肖像权等在先权利可以获得限制他人商标注册的法律效力。这主要是基于对在先权利的保护效力存在“注册阻却事由”和“权利行使限制事由”的赛分,这两种法律效力存在强弱之分。在强效力意义上讲,在先权利成为商标注册申请的阻却事由,商标申请人欲申请商标而不得;在弱效力意义上讲,在先权利仅能作为商标权行使的限制事由,商标申请人可以获得商标注册但因受制于在先权利面不得实际使用。因此,适用不同的法律保护在先权利将会产生不同的法律效果:适用商标法上的在先权利条款,可以提出商标注册异议,或者根据第四十一条的规定撤销商标注册;适用著作权法、专利法、民法等,则既不能阻却商标注册,也无法产生撤销权,仅能禁止他人使用。法律效力不同,其产生的效果自然不同。因商标申请被阻却或者商标注册被撤销,在先权利人可以重新提出商标申请,但若仅是禁止他人使用,因在先已经存在有效的商标注册,根据商标法第二十八条的规定,在先权利人再申请注册会形成新的权利冲突,即在后申请商标与在先注册商标权的冲突,在先权利人就此失去了申请注册商标的机会。这样的结果显然是不合理的。
    因此,将著作权.专利权、姓名权、肖像权等纳入商标法上的在先权利范围并非是多此一举。相反,从法律效果上考虑,确是很有必要的。
3. 比较法立法上的在先权利种类
    从比较法的角度看,除去已注册商标的情形,在先权利至少应当包括以下三类:一是他人现有的姓名权、肖像权等人格权;二是他人现有的著作权、专利权等知识产权;三是知名的企业名称、字号等。
3.1台湾地区商标法规定的在先权利的类型
    我国台湾地区的Ⅸ商标法))与大陆《商标法》在在先权益的立法模式上存在很大不同。台湾地区《商标法》(2003年)第二十三条是有关商标注册消极要件的规定。其中,第十一款、第十二款、第十三款、第十四款、第十五款、第十六款是关于在先权益保护的规定。第十一款是有关在先著名商标的保护,该条款可对应理解为大陆《商标法》的第十三条;第十二款是有关在先注册商标的规定,该条款可对应理解为大陆((商标法》的第二十八条;第十三款是有关代理人、代表人、代理商等身份或具有契约、地缘、业务往来或其他关系的人之间恶意注册商标的规定,该条款可对应理解为大陆《商标法》的第十五条。第十四款、第十五款、第十六款在大陆《商标法》上无法找到对应的条款,因此可相应地视为对应于第三十一条“他人现有的在先权利”的概括性规定。
    台湾地区《商标法》第十四款规定的在先权益类型为“他人之肖像或著名之姓名、艺名、笔名、字号”,第十五款规定的在先权益类型为“著名之法人、商号或其他团体之名称”;第十六款的规定的在先权益类型为“著作权、专利权或其他权利”。关于第十四款,其立法目的是为了保护自然人的人格权,并避免不当利用他人知名度来推销自己商品的搭便车行为,另一方面也是为了避免社会上一般消费者将商品与服务来源与其他特定人产生联想而导致混淆误认。第十四款以人格权为保护对象,因此仅限于具有权利能力的主体,即自然人和法人才能享有。该款在适用时,肖像权的保护不以著名的肖像为限,虽然经过装扮但仍可辨认出特定人时,也符合该款的规定。姓名权的保护则只能在完全相同、完整的姓名,且达到著名程度的情况下才可以。关于第十五款,其立法目的是为了保障商业秩序及防止不正当竞争,并保护消费者免受混淆。著名法人、商号或者其他团体的名称,因具有高知名度,如果任由他人援用为商标,则一般消费者可能会对商品或服务的来源产生错误的联系,误认商品或服务的来源。关于第十六款,其立法目的是为了保护著作权、专利权等在先权利。但商标之内容或使用是否侵害在先的知识产权通常涉及高度的专业判断,就事实上或法律上论点常有高度争议,因此本款需以法院判决确定作为构成要件以求明确。
3.2欧盟商标法律制度规定的在先权利的类型
    欧盟商标法律制度涉及商标注册申请审查中的在先权益的规定主要体现为《欧洲共同理事会协调成员国商标立法第一号指令(1988年12月21日)》(以下简称《欧盟商标立法一号指令)))以及《欧洲共同体商标条例》。《欧盟商标立法一号指令》第四条的标题为“在先权利冲突有关的驳回或无效的补充理由”,该条规定的在先权益有以下几种类型:一是在先商标,具体包括共同体商标、在各成员国的注册商标、在各成员国有效的国际注册商标、在先商标申请等;二是虽未注册但在商业中已取得权利的标记,如厂商名称、标牌、原产地名称、产地名称等;三是姓名权、肖像权、著作权及其它工业产权;四是特定的失效商标,包括失效不到三年的集体商标、失效不到一定期限(由成员国自定)的证明商标、未满两年因未续展而失效的商标;五是在国外正在使用并继续在使用而被恶意抢注的商标。该条也规定,申请注册商标与在先商标相同或近似的,若在先商标享有一定声誉,且在后商标的使用无正当理由并使在先商标的显著性或声誉中受损的,尽管在不相同或类似商品上仍不能获得注册。
    《欧洲共同体商标条例》第八条也规定了在先权益的具体类型:一是在先商标,与前述指令的规定类似;二是代理人或代表人的商标;三是未注册但在商业中己取得权利的标记,并具体规定了其适用的两个条件,即若该标志的权利是在申请注册共同体商标前或在提出申请共同体商标优先权之日前取得的,若该标志赋予其所有人禁止在后商标使用的权利的。。
3.3美国商标法规定的在先权利的具体类型
    美国商标法第二条第(三)、(四)款规定了因涉及在先权益而不得注册商标的情形。(C)款内容为“包含在世自然人的姓名、肖像或签名或由其构成,或者已故美国总统有遗孀的,在该遗孀在世时,包含已故总统的姓名、签名或肖像或由其构成,但在世自然人或已故美国,总统遗孀作出书面同意的除外”。(d)款内容为“包含与美国专利商标局已经注册的标记、与他人于美国境内在先使用并未尚未抛弃使用的标记或商号相近似的标记或由其构成,将标记使用于申请人的商品上可能造成混淆、错误或欺骗的;但是,如果商标局局长认为,两个以上的主体根据特定条件或限制,以某种方式或在一定地域于商品之上继续使用同一或类似标记不会造成混淆、错误或欺骗的,专利商标局就可以向因下列日期前于商业中合法并存使用标记而有权使用该标记的主体作出并存注册”。

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